Comme je vous l'ai dit, le requérant ne peut donc pas saisir directement le tribunal administratif d'un recours indemnitaire. Il doit au préalablement adresser une demande à l'administration lui faisant part de ses prétentions. C'est la décision expresse ou implicite préalable à la phase contentieuse de l'administration qui devra faire l'objet du recours contentieux en indemnisation.

Conseil d'Etat, 5 / 3 SSR, du 16 mars 1979, 06177, mentionné aux tables du recueil Lebon (Commune de Mireval)

« Une institutrice ayant demandé au maire de lui attribuer une maison destinée au logement des instituteurs et alors vacante. Le maire ayant rejeté cette demande et n'ayant mis à la disposition de l'intéressée aucun autre logement convenable, celle-ci avait droit à l'indemnité représentative et était fondée à demander au tribunal administratif de condamner la commune à la lui verser. Si l'intéressée a en outre demandé au tribunal administratif, en invoquant la faute qu'aurait commise le maire en lui refusant un logement scolaire disponible, de condamner la commune à lui verser des dommages-intérêts, elle ne justifiait d'aucune décision administrative préalable rejetant une telle demande. Conclusions sur ce point irrecevables. »

1) La décision préalable est donc indispensable pour « lier le contentieux indemnitaire » sauf en matière de travaux publics, de  contentieux électoral et également lorsque le juge administratif est saisi après une instance devant un tribunal de l'ordre judiciaire.

Conseil d'Etat, 4 / 1 SSR, du 11 février 1983, 43412, mentionné aux tables du recueil Lebon (Syndicat autonome des enseignants de médecines et autres) mais toutefois par exception dans certaines matières, le tribunal administratif peut être saisi directement (travaux publics, contentieux électoral et également lorsque le juge administratif est saisi après une instance devant un tribunal de l'ordre judiciaire).

2) Le recours en indemnisation qui sera introduit devant le tribunal administratif devra inclure les mêmes parties que celles de la demande préalable et devra tendre au même objet en se fondant sur la même « cause juridique ». 

(Voir conclusions du Commissaire du Gouvernement Kahn sous l'arrêt Conseil d'état, 23 mars 1956, Dame veuve GINESTET, A.J.D.A 1956-164)

Le Professeur René CHAPUS  définit la notion de cause juridique dans la responsabilité extra contractuelle comme : 

« Statut juridique sous la protection duquel la victime entend se placer pour engager la responsabilité de la puissance publique et obtenir réparation du préjudice souffert  » 

René CHAPUS, mélanges Stassinopoulos, 1974, page 77.

Causes juridiques en plein contentieux : la responsabilité de l'administration peut être :

• contractuelle, (marchés publics, délégation de service publics etc....),
• pour faute (personnelle ou de service),
• sans faute, pour risque, aléa thérapeutique … (en cas d’accident de service ou de maladie imputable au service ou pour refus de concours de la force publique…), pour rupture de l'égalité des citoyens devant les charges publiques (inexécution d’une décision de justice, responsabilité du fait des lois et des règlements qui frappe de façon spéciale et anormale un citoyen etc.).

Ce sont les causes juridiques opposables en plein contentieux qui lient le contentieux et si vous souhaitez en  changer ou si vous avez laissé passer le délai de recours  de deux mois, il faut faire une nouvelle demande préalable fondée sur une autre cause juridique.

3) L'absence de décision préalable lorsqu'elle est obligatoire rend irrecevable le recours directement adressé au tribunal administratif. 

4) De plus, l'absence de preuve d'envoi de la demande préalable rendant le recours irrecevable, il est prudent d'envoyer cette dernière au moyen d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par une remise au guichet de l'administration contre délivrance d'un récépissé. 

5) Le défaut de décision préalable n’est pas un moyen d’ordre public.

Le défaut de décision préalable n'a pas un caractère d'ordre public et n'a donc pas à être soulevé d'office par le juge administratif. 

6) En matière de contentieux indemnitaire, l’ordre de discussion en défense des irrecevabilités est fondamental. 

Si en matière de contentieux de l'excès de pouvoir, l'ordre de discussion des irrecevabilités importe peu, il en va différemment dans le contentieux de pleine juridiction en ce qui concerne le défaut de décision préalable.

En matière de plein contentieux, dans son « Mémoire en défense », l’administration qui constate une absence de demande préalable en indemnisation, doit impérativement soulever « in limine litis »  à « titre principal » l'irrecevabilité pour défaut de décision préalable avant toute discussion sur le fond, et discuter ensuite sur le fond mais à « titre subsidiaire ».

Faute de le faire, si l’administration défenderesse au recours en indemnisation commence à discuter le bien-fondé de la demande en concluant à son rejet à titre principal et si ce même défendeur oppose ensuite à titre subsidiaire le défaut de décision préalable, le Conseil d'Etat a considéré dans un arrêt d'Assemblée du 23 avril 1965, Dame veuve Ducroux, Rec. p. 231, que « ses conclusions doivent être regardées comme constituant une décision de rejet susceptible de lier le contentieux devant la juridiction administrative »

• Conseil d'état Assemblée, 23 avril 1965, n° 60721, Dame Veuve Ducroux.
• Conseil d'Etat, Sect., 4 juillet 1952, Brunet et autres.
• Conseil d'Etat,29 janvier 1975, Fruitier.
• Conseil d'Etat, 8 février 1957, Dame Lieber.

MODELE DE MEMOIRE EN DEFENSE

Monsieur le Président du Tribunal administratif de (adresse) 

OBJET : Recours n°........ formé par ……………………….     

V/REF : Votre communication du ……………….   

N/REF. : ……………..

Vous m'avez invité à présenter mes observations sur le recours formé par       et tendant à obtenir la condamnation de l'État au paiement d'une somme de      ……….euros en réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de                 (indication du fait générateur :
par exemple, illégalité d'une décision administrative).

Ce recours appelle de ma part les observations suivantes :

Sur la recevabilité, à titre principal.

Le requérant n'établit pas qu'il a saisi mon administration d'une demande d'indemnité, préalablement à la saisine de votre tribunal.

En l'absence d'une décision administrative préalable nécessaire pour lier le contentieux (Conseil d’Etat,  11février 1983, Syndicat autonome des enseignants de médecine et autre, Rec. p. 814), la requête directement adressée à votre tribunal est irrecevable et doit être rejetée.

Sur le fond, à titre subsidiaire (le cas échéant).

Pour ces motifs et tous autres à produire, déduire ou suppléer, je conclus au rejet du recours formé par           comme étant irrecevable et subsidiairement mal fondé.

7) Une demande préalable en réparation d'un préjudice subi ne doit pas être absolument chiffrée.

Dans un arrêt en date du 30 juillet 2003, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler qu’un requérant peut se borner à demander à l'administration réparation d'un préjudice qu'il estime avoir subi pour ne chiffrer ses prétentions que devant le juge administratif.

Par suite, en jugeant que les décisions de rejet opposées aux demandes de réparation adressées par une personne n'avaient pas le caractère de décisions préalables liant le contentieux dès lors qu'elles n'étaient pas chiffrées, une cour administrative d'appel commet une erreur de droit.

Conseil d'Etat, 5ème et 7ème sous-sections réunies, du 30 juillet 2003, 244618, mentionné aux tables du recueil Lebon 

8) Une absence de demande préalable peut toutefois être régularisée en cours d’instance à condition qu'il reste au deux mois ou plus avant la date de l'audience.

Dans son arrêt en date du 4 décembre 2013, le Conseil d'Etat rappelle qu'aucune fin de non-recevoir tirée du défaut de décision préalable ne peut être opposée à un requérant ayant introduit devant le juge administratif un contentieux indemnitaire à une date où il n'avait présenté aucune demande en ce sens devant l'administration lorsqu'il a formé, postérieurement à l'introduction de son recours juridictionnel, une demande auprès de l'administration sur laquelle le silence gardé par celle-ci a fait naître une décision implicite de rejet avant que le juge de première instance ne statue, et ce quelles que soient les conclusions du mémoire en défense de l'administration.

En revanche, une telle fin de non-recevoir peut être opposée lorsque, à la date à laquelle le juge statue, le requérant s'est borné à l'informer qu'il avait saisi l'administration d'une demande mais qu'aucune décision de l'administration, ni explicite ni implicite, n'était encore née.

Conseil d'État, 4ème et 5ème sous-sections réunies, 04/12/2013, 354386

9) Le silence gardé par l'administration pendant deux mois vaut décision de rejet.

Les cinq cas dérogatoires lesquels le silence gardé par l'administration pendant deux mois vaut décision de rejet.

1° Lorsque la demande ne tend pas à l'adoption d'une décision présentant le caractère d'une décision individuelle ;

2° Lorsque la demande ne s'inscrit pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire ou présente le caractère d'une réclamation ou d'un recours administratif ;

3° Si la demande présente un caractère financier sauf, en matière de sécurité sociale, dans les cas prévus par décret ;

4° Dans les cas, précisés par décret en Conseil d'Etat, où une acceptation implicite ne serait pas compatible avec le respect des engagements internationaux et européens de la France, la protection de la sécurité nationale, la protection des libertés et des principes à valeur constitutionnelle et la sauvegarde de l'ordre public ;

5° Dans les relations entre les autorités administratives et leurs agents.

Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations modifiée.