Maître André ICARD
Avocat au Barreau du Val de Marne

Le fournisseur de biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d'un marché public doit-il être qualifié de sous-traitant ?

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OUI : dans un arrêt en date du 17 octobre 2023, le Conseil d’Etat rappelle que des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d'un marché déterminé ne peuvent être regardés comme de simples fournitures. En l’espèce, la société M… avait fourni au titulaire du marché public des menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au cahier des clauses techniques particulières et fabriquées spécialement pour les besoins du marché et qu'elle était intervenue sur le chantier pour participer à leur pose. C’est donc sans erreur de droit que la cour administrative d'appel de Versailles a jugé que le contrat liant la société M… avec le titulaire du marché présentait le caractère d'un contrat de sous-traitance et que cette société avait ainsi droit à être payée directement par le maître d'ouvrage pour la part du marché dont elle avait assuré l'exécution.

Aux termes de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, modifiée : « Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ».

Aux termes de l'article 6 de la même loi modifiée : « Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution (...) ».

Les décisions d'accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d'agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d'ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d'application de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, modifiée, lequel ne concerne que les prestations relatives à l'exécution d'une part du marché, à l'exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l'ouvrage.

Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d'un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l'application de ces dispositions, comme de simples fournitures.

Par l'arrêt n° 19VE01184 du 19 mai 2022 attaqué, la cour administrative d'appel de Versailles a retenu, au terme d'une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que la société M… avait fourni des menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au cahier des clauses techniques particulières et fabriquées spécialement pour les besoins du marché et qu'elle était intervenue sur le chantier pour participer à leur pose.

Par suite, c'est sans erreur de droit que la cour a jugé que le contrat liant la société M… avec le titulaire du marché présentait le caractère d'un contrat de sous-traitance et que cette société avait ainsi droit à être payée directement par le maître d'ouvrage pour la part du marché dont elle avait assuré l'exécution.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 17/10/2023, 465913

JURISPRUDENCE :

Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 26/09/2007, 255993

« Les décisions d'accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d'agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d'ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d'application de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l'exécution d'une part du marché, à l'exclusion de simples fournitures à l'entrepreneur principal. Ainsi, une entreprise dont le contrat conclu avec l'entrepreneur principal n'a pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise mais d'un simple contrat de fournitures n'a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d'ouvrage délégué, nonobstant la circonstance qu'elle a été acceptée par ce dernier en qualité de sous-traitante et que ses conditions de paiement ont été agréées. »

Cas où l'acceptation du sous-traitant ne pouvait légalement intervenir en raison du nantissement de la totalité du marché :

Conseil d'Etat, 1 / 4 SSR, du 2 juin 1989, 67152, mentionné aux tables du recueil Lebon (S.A. Phinelec)

Aux termes de l'article 9 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : « La part des marchés pouvant être nantie par l'entrepreneur principal est limitée à celle qu'il effectue personnellement. Lorsque l'entrepreneur envisage de sous-traiter une part du marché ayant fait l'objet du nantissement, l'acceptation des sous-traitants prévue à l'article 3 de la présente loi est subordonnée à une réduction du nantissement à concurrence de la part que l'entrepreneur se propose de sous-traiter". Entrepreneur principal ayant sous-traité une part du marché à un sous-traitant qui a été accepté par le maître d'ouvrage. Nantissement de l'ensemble du marché auprès de la caisse nationale des marchés de l'Etat (C.N.M.E.) n'ayant fait l'objet d'aucune réduction en conséquence. Par suite, l'acceptation en qualité de sous-traitant ne pouvant légalement intervenir, le sous-traitant ne saurait réclamer l'application à son profit de la procédure de paiement direct. »

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