Maître André ICARD
Avocat au Barreau du Val de Marne

Les services accomplis par un fonctionnaire dans une association transparente en qualité de salarié de droit privé doivent-il être pris en compte dans le calcul de son ancienneté de service public ?

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OUI : dans son arrêt CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, le Conseil d’Etat a défini la notion d’association transparente dès lors que « les circonstances de la création de l'association, les modalités de son organisation et de son fonctionnement, l'origine de ses ressources ainsi que le contrôle exercé sur elle » par la personne publique qui l'a créée conduisent « à la regarder comme un service de cette dernière ». Les dispositions statutaires ne permettaient pas la prise en compte de la période de travail réalisée auprès de ces associations, sans rechercher si la commune ne devait pas être regardée comme son véritable employeur pendant cette période pour la prise en compte de son ancienneté, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit.  Pour le classement de cet agent dans ce nouveau cadre d'emploi, il y a lieu de prendre en compte, dans le calcul de son ancienneté, les services accomplis en tant qu'animateur dans des associations créées à l'initiative de la commune qui en contrôlait l'organisation et le fonctionnement et qui leur procurait l'essentiel de leurs ressources.

M. A... a exercé les fonctions d'animateur, du 1er janvier 1986 au 30 avril 1991, au sein de l'AMASDALP devenue, en 1989, l'association Marseille-Jeunesse, régies par les dispositions de la loi du 1er juillet 1901, principalement subventionnées par la commune de Marseille, et présidées par son maire et co-présidées par un maire d'arrondissement.

Les fonctions exercées par l'intéressé durant cette période dans ces associations créées à l'initiative de la commune qui en contrôlait l'organisation et le fonctionnement et qui leur procurait l'essentiel de leurs ressources étaient identiques à celles qu'il a exercées, à compter du 1er mai 1991, en qualité de rédacteur animateur non titulaire à la direction de la jeunesse de la commune de Marseille.

Par suite, en jugeant que les dispositions de l'article 13 du décret du 31 mai 1997 précitées ne permettaient pas la prise en compte de la période de travail réalisée auprès de ces associations, sans rechercher si la commune ne devait pas être regardée comme son véritable employeur pendant cette période pour la prise en compte de son ancienneté, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit.

Dès lors, M. A est fondé à demander l'annulation de l'article 2 de l'arrêt du 10 octobre 2006 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a, après évocation, rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de l'article 2 de l'arrêté du 28 juillet 1999 du maire de Marseille relatif aux modalités de son classement dans le cadre d'emplois des animateurs territoriaux, ainsi que sa demande d'injonction sur ce point.

SOURCE : Conseil d'État, 3ème et 8ème sous-sections réunies, 14/10/2009, 2995

JURISPRUDENCE :

Sur la notion d'association transparente, CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, n° 281796, p. 130 : « le Conseil d’Etat a posé un principe novateur, la théorie de la transparence d'une personne privée. Il reconnaît ainsi le caractère administratif d'un contrat conclu entre une personne privée transparente et une autre personne privée dont l'objet concerne l'exécution du service public, en se fondant sur la transparence comme palliatif au critère organique il laisse la place à une évolution possible de la théorie de la transparence en matière contractuelle. »

CE, arrêt du 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, n° 281796

S'agissant de la prise en compte, pour l'inscription à un concours subordonnée à une durée minimale de services publics effectifs, des services d'un salarié d'une association transparente, CE, 26 octobre 2005, Ministre de la culture et de la communication c/ Maisonnave, n° 267062, T. p. 927 : « Dès lors qu'un agent contractuel, même rémunéré par une association, peut être regardé comme ayant été affecté depuis son recrutement d'une manière exclusive et permanente dans un service de l'Etat, les services ainsi accomplis doivent être regardés comme des services publics effectifs permettant à l'intéressé de satisfaire à la condition minimale de durée de services publics effectifs exigée pour l'inscription à un concours réservé de la fonction publique. »

Conseil d'Etat, Avis 1 / 2 SSR, du 16 mai 2001, 229811 229810, publié au recueil Lebon

« Titulaire d'un contrat emploi-solidarité soutenant que le contrat qu'il a signé n'entrait pas dans les prévisions de l'article L. 322-4-7 du code du travail, dès lors que son véritable employeur n'est pas l'organisme avec lequel il a signé le contrat mais l'Etat auprès duquel l'organisme l'a affecté. Il appartient au juge administratif, saisi par l'intéressé dans le respect des règles de compétence rappelées par le Tribunal des conflits dans sa décision du 7 juin 1999 Préfet de l'Essonne c/ Conseil de prud'hommes de Longjumeau, de rechercher, en recourant à la méthode du faisceau d'indices, si l'Etat peut être désigné comme l'employeur. Ces indices pourront être trouvés dans les conditions d'exécution du contrat : affectation exclusive et permanente dans un service de l'Etat, tâches confiées relevant des missions habituelles du service. Ils pourront également être recherchés dans l'existence ou non d'un lien de subordination vis-à-vis du chef de service concerné : responsabilité et surveillance de ce chef de service ; directives, conditions et horaires de travail imposés par ce dernier. Ils pourront provenir, le cas échéant, de l'examen des conditions dans lesquelles l'Etat a dédommagé l'employeur apparent pour les salaires qu'il a versés à la personne recrutée sous forme d'un contrat emploi-solidarité Il résulte des dispositions de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 et de l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984 que les agents non-titulaires de l'Etat doivent être recrutés par des contrats à durée déterminée qui ne peuvent être renouvelés que par reconduction expresse. Dans l'hypothèse où l'Etat serait désigné comme le véritable employeur du titulaire d'un contrat emploi-solidarité, ce contrat doit être requalifié en contrat de droit public. Dès lors, le contrat de droit public né de cette requalification ne peut qu'être un contrat à durée déterminée, dont la durée est la même que celle initialement acceptée par l'agent dans le contrat emploi-solidarité. »

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