OUI : dans un arrêt en date du 25 novembre 2021, le Conseil d’Etat considère qu’eu égard au niveau et à la nature des responsabilités confiées à M. L... au sein de la société NXO France puis des services de la collectivité de Corse et au caractère très récent de son appartenance à cette société et alors même qu'il n'a pas signé le rapport d'analyse des offres, la cour n'a ni inexactement qualifié les faits de l'espèce ni commis d'erreur de droit en jugeant que sa participation à la procédure de sélection des candidatures et des offres pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance d'intérêts le liant à la société NXO France et par voie de conséquence sur l'impartialité de la procédure suivie par la collectivité de Corse.
Au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité.
Ce principe implique l'absence de situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat.
L'existence d'une situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché, telle que définie à l'article L.2141-10 du code de la commande publique (CCP), est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'entacher la validité du contrat.
Eu égard à sa nature, la méconnaissance du principe d'impartialité est par elle-même constitutive d'un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat, sans qu'il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser un candidat.
Personne désignée par le règlement de consultation du marché comme le technicien en charge du dossier, chargée notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, ayant exercé des fonctions d'ingénieur-chef de projet en matière de nouvelles technologies de l'information et de la communication au sein de l'une des sociétés candidates, fonctions de haut niveau au sein de la représentation locale de la société et ayant trait à un objet en relation directe avec le contenu du marché.
Personne ayant occupé cet emploi immédiatement avant son recrutement par la collectivité adjudicatrice et trois mois avant l'attribution du marché.
Procès-verbal d'ouverture des plis mentionnant que cette personne s'est vu remettre les plis en vue de leur analyse au regard des critères de sélection des candidatures et des offres.
Eu égard au niveau et à la nature des responsabilités confiées à cette personne au sein de la société candidate puis des services de la collectivité adjudicatrice et au caractère très récent de son appartenance à cette société et alors même qu'il n'a pas signé le rapport d'analyse des offres, sa participation à la procédure de sélection des candidatures et des offres pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance d'intérêts le liant à la société candidate et par voie de conséquence sur l'impartialité de la procédure suivie par la collectivité adjudicatrice.
Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité.
Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre.
Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat.
Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
Eviction irrégulière d'une société candidate à l'attribution d'un contrat public annulé en raison d'une méconnaissance du principe d'impartialité résultant d'une situation de conflits d'intérêts.
Société candidate, seule concurrente de la société attributaire, dont l'offre avait été jugée recevable et avait obtenu une note pondérée de 15,50 sur 20, contre une note de 17,70 sur 20 accordée à l'attributaire.
Dès lors, dans le cadre d'une procédure dépourvue de tout manquement au principe d'impartialité, la société candidate aurait, eu égard aux qualités concurrentielles de son offre, disposé de chances sérieuses d'obtenir le marché.
Par suite, cette société est fondée à demander l'indemnisation de son manque à gagner.
SOURCE : Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 25/11/2021, 454466, Publié au recueil Lebon
JURISPRUDENCE :
Sur l'applicabilité de ce principe au pouvoir adjudicateur, CE, 14 octobre 2015, Société Applicam Région Nord-Pas-de-Calais, n°s 390968 391105, T. pp. 540-747-758-800.
Sur cette notion, CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994, p. 70.
S'agissant de vices révélant une volonté de la personne publique de favoriser un candidat et ayant affecté gravement la légalité du choix du concessionnaire, CE, 15 mars 2019, Société anonyme gardéenne d'économie mixte, n° 413584, p. 63.
Sur le principe et les modalités de cette réparation, CE, Section, 13 mai 1970, Monti c/ Commune de Ranspach, n° 74601, p. 322 ; CE, 18 juin 2003, Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société Biwater et Société Aqua TP, n° 249630, T. pp. 865-909 ; CE, 8 février 2010, Commune de La Rochelle, n° 314075, p. 14 ; CE, 19 janvier 2015, Société Spie Est, n° 384653, T. pp. 760-872 ; CE, 2 décembre 2019, Groupement de coopération sanitaire du Nord-Ouest Touraine, n° 423936, T. pp. 838-1018.