Maître André ICARD
Avocat au Barreau du Val de Marne

La création d’ entreprise indispensable à l’obtention d’une l'indemnité de départ volontaire doit-elle absolument intervenir après le départ définitif de l’agent de la fonction publique ?

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NON : dans un arrêt en date du 24 décembre 2019, le Conseil d’Etat considère que si l'indemnité de départ volontaire (IDV) ne peut être attribuée qu'aux agents qui la demandent avant de créer ou reprendre une entreprise, les dispositions réglementaires relatives à l'indemnité de départ volontaire n'exigent pas que la création ou la reprise intervienne après avoir définitivement quitté la fonction publique.

M. A..., ingénieur du génie rural, des eaux et des forêts, a été placé, sur sa demande, en disponibilité pour convenances personnelles à compter du mois de novembre 2000.

En juin 2011, il a sollicité, sans succès, le versement de l'indemnité de départ volontaire en application du décret du 17 avril 2008 instituant cette indemnité.

Il a renouvelé sa demande le 26 décembre 2014, qui a été rejetée par une décision du 2 avril 2015 du ministre de l'agriculture.

M. A... a saisi le tribunal administratif de Paris d'une demande tendant, à titre principal, à l'annulation de la décision du 2 avril 2015 et, à titre subsidiaire, à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 100 000 euros en réparation du préjudice qu'il estime avoir subi.

Par un jugement du 9 mars 2017, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. M. A... se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 12 juin 2018 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel qu'il a formé contre ce jugement.

Aux termes de l'article 3 du décret du 17 avril 2008 instituant une indemnité de départ volontaire, dans sa rédaction alors en vigueur : « (...) l'indemnité de départ volontaire peut être attribuée aux agents mentionnés à l'article 1er qui quittent définitivement la fonction publique de l'Etat pour créer ou reprendre une entreprise au sens de l'article L.351-24 du code du travail. / (...) L'agent dispose d'un délai de six mois pour communiquer aux services de l'Etat le K bis attestant de l'existence juridique de l'entreprise qu'il crée ou reprend. Il devra transmettre, à l'issue du premier exercice, les pièces justificatives permettant de vérifier la réalité de l'activité de l'entreprise (...) ».

Aux termes de l'article L.351-24 du code du travail : « L'Etat peut accorder les aides mentionnées à l'article L.161-1-1 du code de la sécurité sociale (...) lorsqu'elles créent ou reprennent une activité économique industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, soit à titre individuel, soit sous la forme d'une société, à condition d'en exercer effectivement le contrôle, ou entreprennent l'exercice d'une autre profession non salariée ».

Il résulte de ces dispositions que l'indemnité de départ volontaire ne peut être attribuée qu'aux agents qui la demandent avant de créer ou reprendre une entreprise.

Pour estimer que M. A... ne pouvait prétendre au bénéfice de l'indemnité de départ volontaire, la cour administrative d'appel de Paris a jugé que seuls les agents qui créent ou reprennent une entreprise après avoir définitivement quitté la fonction publique de l'Etat peuvent en bénéficier, puis a relevé que M. A... avait créé son entreprise d'expertise-comptable et de commissaire aux comptes dès le 26 avril 2013, alors qu'il n'avait pas quitté définitivement la fonction publique.

Il résulte de ce qui a été dit au point précédent qu'en exigeant, pour pouvoir bénéficier de l'indemnité de départ volontaire, que le départ définitif de la fonction publique soit préalable à la création de l'entreprise, la cour a, par un arrêt en outre insuffisamment motivé, commis une erreur de droit.

Les conclusions indemnitaires présentées à titre subsidiaire par M. A... devant la cour tendaient à la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait du refus de l'Etat de lui accorder l'indemnité de départ volontaire qu'il sollicite.

Il en résulte, sans qu'il soit besoin d'examiner le dernier moyen du pourvoi, que M. A... est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué dans son ensemble.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 24/12/2019, 423168


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