Maître André ICARD
Avocat au Barreau du Val de Marne

La décision déclarant sans suite une procédure de passation d'un marché public doit-elle être motivée ?

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OUI : sauf pour les marchés publics portant sur des services juridiques de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'une procédure juridictionnelle ou de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation d'une telle procédure. La réponse du Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales à la question écrite n° 09685 de Monsieur le Sénateur Jean Louis Masson (Moselle - NI), publiée dans le JO Sénat du 12/09/2019 - page 4653 précise qu’hormis pour les marchés publics portant sur des services juridiques de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'une procédure juridictionnelle ou de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation d'une telle procédure, lesquels ne sont pas soumis aux dispositions de l'article R.2185-2 du code de la commande publique en application de l'article R.2123-8 du même code, il n'existe pas d'exception à l'obligation de motiver une décision déclarant sans suite une procédure de passation d'un marché public.

En application de l'article R.2185-2 du code de la commande publique, reprenant les dispositions de l'article 98 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, l'acheteur public qui déclare sans suite une procédure de passation d'un marché public doit communiquer dans les plus brefs délais les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure aux opérateurs économiques y ayant participé.

Hormis pour les marchés publics portant sur des services juridiques de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'une procédure juridictionnelle ou de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation d'une telle procédure, lesquels ne sont pas soumis aux dispositions de l'article R.2185-2 du code de la commande publique en application de l'article R.2123-8 du même code, il n'existe pas d'exception à l'obligation de motiver une décision déclarant sans suite une procédure de passation d'un marché public.

Un défaut ou une insuffisance de motivation constitue une illégalité susceptible d'être soulevée à l'appui du recours contentieux dont peut faire l'objet une telle décision (CJUE 18 juin 2002 “Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs Gmbh c/ Stadt Wien”, aff. C-92/00 ; C.E. 18 mars 2005 “Société Cyclergie”, n°238752 : « Indépendamment du cas où aucune offre n'est jugée acceptable, une collectivité publique a la faculté de ne pas donner suite à un appel d'offres sur performances pour un motif d'intérêt général. Constitue en revanche un détournement de procédure le fait de mettre fin à un appel d'offres sur performance en se prévalant de l'incohérence d'une offre présentée par un candidat, un tel motif ne constituant pas un motif d'intérêt général, mais pouvant uniquement conduire la commission d'appel d'offres à juger l'offre inacceptable. »).

L'illégalité de cette décision peut également être invoquée à l'occasion d'un recours contre la passation d'un nouveau marché public fondée sur l'abandon de la procédure précédente (C.E. 3 octobre 2012 “Département des Hauts-de-Seine”, n° 359921 : « Envoi, par le pouvoir adjudicateur, au candidat à un marché dont le dossier est incomplet, d'une demande de régularisation sous forme de courriel dont le contenu n'est accessible que par un lien électronique qui doit être activé. Dans le cas où ce lien électronique n'a pas été activé, mais où il résulte néanmoins de l'instruction que le message est bien parvenu sur le serveur de messagerie du candidat auquel il appartenait d'activer le lien, le pouvoir adjudicateur peut estimer que le dossier de candidature est, faute de régularisation à l'expiration du délai imparti, incomplet et rejeter pour ce motif la candidature. »).

SOURCE : réponse du Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales à la question écrite n° 09685 de Monsieur le Sénateur Jean Louis Masson (Moselle - NI), publiée dans le JO Sénat du 12/09/2019 - page 4653.


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