Maître André ICARD
Avocat au Barreau du Val de Marne

Un acheteur public peut-il contracter librement hors de l'accord-cadre à bon de commande qu'il a notifié au titulaire ?

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NON : la réponse du ministère de l’économie et des finances à la question écrite n° 3543 posée par Monsieur le Député Jean-Luc Fugit (La République en Marche - Rhône ), publiée au JO le 20/02/2018 -page 1435 précise que dans le silence de l'accord-cadre, l'acheteur est tenu, par principe, de garantir à son ou ses titulaires l'exclusivité des prestations qui en sont l'objet.  Une fois l'accord-cadre conclu, seuls son ou ses titulaires peuvent se voir attribuer les bons de commande ou marchés subséquents faisant l'objet de ce marché public. Cependant, les acheteurs publics ont désormais une liberté plus grande de prévoir contractuellement des exceptions à ce principe d'exclusivité. Ils peuvent définir, dans l'accord-cadre, les limites de leur engagement contractuel.

L'article 77 de l'ancien code des marchés publics prévoyait que, par exception au principe du droit à l'exclusivité détenu par le titulaire sur les prestations objet d'un marché public, l'acheteur pouvait, si ce marché était un accord-cadre à bons de commande, s'adresser à un autre prestataire, pour des besoins occasionnels de faible montant, pour autant que le montant cumulé de ces achats ne dépassait pas 1% du montant total du marché ni la somme de 10 000 euros HT.

Le décret no 2016-360 du 25 mars 2017 relatif aux marchés publics ne prévoit plus une telle limitation et apporte un assouplissement au principe de l'exclusivité susmentionné.  

Un accord-cadre demeure, sous l'empire des textes entrés en vigueur le 1er avril 2016, un système fermé pendant toute sa durée d'exécution.

Une fois l'accord-cadre conclu, seuls son ou ses titulaires peuvent se voir attribuer les bons de commande ou marchés subséquents faisant l'objet de ce marché public.

Cependant, les acheteurs publics ont désormais une liberté plus grande de prévoir contractuellement des exceptions à ce principe d'exclusivité. Ils peuvent définir, dans l'accord-cadre, les limites de leur engagement contractuel.

En dehors de ces limites, l'acheteur est libre de recourir à d'autres opérateurs économiques que le titulaire d'un accord-cadre, pour les mêmes besoins.

L'acheteur doit insérer de manière expresse, dans les documents contractuels du marché, une clause stipulant qu'il se réserve la possibilité de recourir à des tiers pour certains types de prestations prévues au contrat et ce, sous certaines conditions déterminées.

Dans le silence de l'accord-cadre, l'acheteur est tenu, par principe, de garantir à son ou ses titulaires l'exclusivité des prestations qui en sont l'objet. 

Les clauses dérogeant au principe d'exclusivité doivent être suffisamment précises pour éviter tout risque contentieux.

Elles peuvent notamment indiquer le périmètre des prestations concernées, le montant estimatif ainsi que les conditions dans lesquelles l'acheteur pourra en faire usage.

Cette démarche n'exonère pas les acheteurs publics de l'obligation de respecter l'ensemble des engagements contractuels souscrits au titre de l'accord-cadre antérieur.

Ainsi, notamment dans l'hypothèse d'un accord-cadre avec montant minimum, l'insertion d'une clause dérogatoire au principe d'exclusivité ne dispense pas l'acheteur de respecter son engagement à passer à chaque titulaire de l'accord-cadre les commandes à hauteur du montant minimum.

Rien n'interdit à chaque titulaire de l'accord-cadre de postuler à l'attribution des marchés publics correspondant aux commandes effectuées hors contrat.

SOURCE : réponse du ministère de l’économie et des finances à la question écrite n° 3543 posée par Monsieur le Député Jean-Luc Fugit (La République en Marche - Rhône ), publiée au JO le 20/02/2018 – page 1435.


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