En l’espèce, le département des Bouches-du-Rhône a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution de marchés ayant pour objet l'exécution de travaux d'entretien, de rénovation, de réparation et d'amélioration des bâtiments de son patrimoine immobilier.

Il a rejeté comme irrégulière l'offre que la société Inéo Provence et Côte d'Azur avait présentée pour le lot n°10, « électricité ».

Il se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 20 décembre 2017 par laquelle le juge du référé précontractuel a annulé, à la demande de la société Inéo Provence et Côte d'Azur et sur le fondement des dispositions de l'article L.551-1 du code de justice administrative, la procédure de passation du marché au stade de l'analyse des offres.

Aux termes de l'article L.551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public (...) ».

Aux termes de l'article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : «  I. L'acheteur vérifie que les offres (...) sont régulières, acceptables et appropriées. / Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète (...) / II. Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses (...) / IV. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles des offres (...) ».

Dans son arrêt en date du 26 avril 2018, le Conseil d’Etat considère qu'il résulte de ces dispositions que si, dans les procédures d'appel d'offre, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu'elle n'est pas anormalement basse et que la régularisation n'a pas pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s'agit toutefois que d'une simple faculté qui lui est offerte, non d'une obligation.

Considérant, par suite, que, quels qu'aient été les motifs ayant conduit le département des Bouches-du-Rhône à ne pas inviter la société Inéo Provence et Côte d'Azur à régulariser son offre, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit en estimant que le département ne pouvait l'éliminer sans inviter au préalable cette société à la régulariser ; qu'il suit de là que le département des Bouches-du-Rhône est fondé, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de son pourvoi, à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème chambre, 26/04/2018, 417072, Inédit au recueil Lebon

POUR MEMOIRE : aux termes de l’article L.2152-2 du Code de la commande publique : « une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. »

Article R.2152-1 du Code de la commande publique : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées.
Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. »

Article R.2152-2  du Code de la commande publique : « Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.
La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles. »