Maître André ICARD
Avocat au Barreau du Val de Marne

La circonstance qu'un candidat ait rencontré des difficultés d'exécution dans le cadre d'un précédent marché entraîne- t-il de facto son exclusion de la procédure ?

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NON : réponse du ministère de l’Économie et des finances à la question écrite n° 15278 posée par Madame la députée Anne Brugnera (La République en Marche - Rhône ), publiée au JO le  16/04/2019 - page 3581 à la question écrite n° 15278 posée par Madame la députée Anne Brugnera (La République en Marche - Rhône ), publiée au JO le  16/04/2019 - page 3581, rappelle que la circonstance qu'un candidat à un marché public ait rencontré des difficultés d'exécution dans le cadre d'un précédent marché n'entraîne pas, de facto, son exclusion de la procédure. Une telle exclusion, qui n'est qu'une faculté pour l'acheteur, ne peut intervenir qu'après que l'opérateur économique « a été mis à même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause ». C'est dans le cadre de cet échange contradictoire que l'opérateur sera amené à établir sa capacité à exécuter le marché, sans que le dispositif du « droit à l'erreur » introduit par la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance (art. L. 123-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration) ne trouve à s'appliquer dès lors qu'il n'a ni pour objet, ni pour effet, de permettre à un opérateur d'obtenir, à l'occasion de l'examen de sa candidature, la remise en cause d'une sanction dont il a fait l'objet dans le cadre d'un autre contrat.

Le 1° du I de l'article 48 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics modifiée consacre la jurisprudence issue de la décision du Conseil d'État « Région Lorraine » du 10 juin 2009, n° 324153.

« (…) Lorsqu'elle examine, au titre du I de l'article 52 du code des marchés publics, les candidatures au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, la commission d'appel d'offres peut prendre en compte les manquements du candidat dans l'exécution de précédents marchés, mais ne peut le faire sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature permettent de justifier de garanties (…). »

Ainsi, l'acheteur peut écarter, au stade de l'examen des capacités des candidats, la candidature d'un opérateur économique, titulaire d'un marché public ou d'un contrat de concession antérieur, qui au cours des trois dernières années, a dû verser des dommages-intérêts ou a été sanctionné par une résiliation ou une sanction comparable en raison d'un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles.

Les acheteurs ont ainsi la possibilité, sans porter atteinte aux principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement entre les candidats, énoncés à l'article 1er de l'ordonnance, de rejeter la candidature de l'opérateur économique, si celui-ci s'est avéré, de manière notoire, défaillant lors de l'exécution passée d'un contrat, le cas échéant avec un autre acheteur alors même qu'il a présenté l'ensemble des capacités requises dans son dossier de candidature.

Le dispositif du I de ce même article 48 a ainsi pour objet de responsabiliser les opérateurs économiques concernés afin de veiller, en leur qualité de titulaire, à une exécution efficiente et responsable du contrat.

En tout état de cause, la circonstance qu'un candidat ait rencontré des difficultés d'exécution dans le cadre d'un précédent marché n'entraîne pas, de facto, son exclusion de la procédure.

En effet, le II de l'article 48 de l'ordonnance précité prévoit qu'une telle exclusion, qui n'est qu'une faculté pour l'acheteur, ne peut intervenir qu'après que l'opérateur économique « a été mis à même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause ».

C'est dans le cadre de cet échange contradictoire que l'opérateur sera amené à établir sa capacité à exécuter le marché, sans que le dispositif du « droit à l'erreur » introduit par la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance (art. L. 123-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration) ne trouve à s'appliquer dès lors qu'il n'a ni pour objet, ni pour effet, de permettre à un opérateur d'obtenir, à l'occasion de l'examen de sa candidature, la remise en cause d'une sanction dont il a fait l'objet dans le cadre d'un autre contrat.

SOURCE : réponse du ministère de l’Économie et des finances à la question écrite n° 15278 posée par Madame la députée Anne Brugnera (La République en Marche - Rhône ), publiée au JO le  16/04/2019 - page 3581.


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