Maître André ICARD
Avocat au Barreau du Val de Marne

Le rejet du référé contractuel fait-il obstacle au prononcé d’une sanction en cas de signature du marché pendant le délai de « standstill » ou de suspension ?

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NON : dans un arrêt en date du 25 janvier 2019, le Conseil d’Etat considère que le rejet de conclusions présentées sur le fondement de l'article L.551-18 du code de justice administrative (CJA) ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d'office, une sanction sur le fondement de l'article L.551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L.551-4 ou à l'article L.551-9 du code.

Pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l'article L.551-20 du code de justice administrative (CJA), d'apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat.

En l’espèce, il s’agit d’un marché signé par un établissement hospitalier en méconnaissance de l'obligation prévue par l'article L.551-4  du code de justice administrative (CJA). Rejet, devenu définitif, de conclusions présentées au titre de l'article L.551-18 du code de justice administrative (CJA).

 Il y a lieu de prononcer une des sanctions prévues par l'article L.551-20 du même code.

L'établissement hospitalier, qui ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi, a signé le contrat alors qu'il était clairement informé de l'existence d'un référé précontractuel, qui lui avait été notifié. Il y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une pénalité financière d'un montant de 20 000 euros en application de l'article L. 551-20 du code de justice administrative (CJA).

TEXTES :

Article L.551-18 du code de justice administrative : « Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite.

La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique.

Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. »

Article L.551-20 du code de justice administrative : « Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. »

 

SOURCE : Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 25/01/2019, 423159


JURISPRUDENCE :

Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 30/11/2011, 350788, Publié au recueil Lebon

Lorsque le juge du référé contractuel est saisi, sur le fondement de l'article L.551-13 du code de justice administrative (CJA), d'un contrat signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L.551-4 ou à l'article L.551-9 du même code :

  • il doit, pour en prononcer l'annulation sur le fondement du troisième alinéa de l'article 551-18 du CJA, rechercher explicitement si est remplie la condition, posée à cet alinéa, selon laquelle les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ont affecté les chances du demandeur d'obtenir le contrat ;
  • il est tenu, en vertu des dispositions de l'article 551-20 du CJA, qui doivent être lues à la lumière de celles de l'article 2 sexies de la directive dite recours 89/665/CEE du 21 décembre 1989 dont elles assurent la transposition, soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat ; il doit alors, pour déterminer la mesure qui s'impose, prendre en compte, notamment, la nature et l'ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l'auteur du recours, ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur.

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