Les articles L.551-1 à L.551-4 et L.551-10 à L.551-12 du code de justice administrative définissent le régime juridique du référé précontractuel, susceptible d'être exercé, devant le tribunal administratif territorialement compétent, à l'encontre des procédures de passation des contrats qu'ils désignent et qu'envisagent de conclure les pouvoirs adjudicateurs.

Selon le second alinéa de l'article L.551-1 du code de justice administrative : «  Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».

Aux termes de l'article L.551-3 du même code, le juge « statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ».

En l’espèce, la société Novergie et la société constructions industrielles de la méditerranée (CNIM) soutiennent qu'en conduisant le juge de cassation, lorsqu'il est saisi d'un pourvoi contre une décision juridictionnelle rejetant un référé précontractuel, à rejeter ce pourvoi comme privé d'objet une fois le contrat signé et à faire ainsi obstacle à ce qu'il se prononce sur la régularité et le bien-fondé de cette décision juridictionnelle et, le cas échéant, sur la légalité de la procédure de passation du contrat, ces dispositions, dans l'interprétation que leur a donnée la jurisprudence du Conseil d'Etat, sont contraires au droit à un recours juridictionnel effectif découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et au principe d'égalité devant la justice découlant des articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'article 1er de la Constitution.

En premier lieu, que la procédure de référé précontractuel a été instituée afin de permettre aux requérants intéressés de faire sanctionner, avant même la signature du contrat, les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs des contrats concernés.

L'impossibilité, pour le concurrent évincé de voir le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, examiner son pourvoi en cassation, auquel le législateur n'a conféré aucun effet suspensif, tient seulement à la faculté reconnue à l'autorité administrative à l'origine de cette procédure, et dont elle peut ne pas faire usage, de signer le contrat dès la notification du rejet des conclusions d'annulation présentées au juge de première instance, lesquelles ont, en application de l'article L.551-4, un effet suspensif sur la signature du contrat jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle.

La décision par laquelle le Conseil d'Etat rejette comme privé d'objet un tel pourvoi dans le cadre de cette procédure spécifique ne fait pas obstacle à ce que le concurrent évincé saisisse le juge administratif de conclusions tendant à contester la validité du contrat conclu ou à obtenir l'indemnisation du préjudice né de sa conclusion.

Les candidats à l'attribution d'un contrat entrant dans le champ d'application des dispositions du code de justice administrative citées ci-dessus, ne sont, dès lors, pas privés de la possibilité d'exercer un recours juridictionnel effectif.

En deuxième lieu, que les dispositions organisant le référé précontractuel n'introduisent aucune différence entre les auteurs des recours selon qu'ils sont candidats à l'attribution d'un contrat ou collectivités publiques à l'origine de la procédure.

Par suite, les dispositions législatives contestées ne sont pas non plus contraires au principe d'égalité.

SOURCE : Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 15/02/2013, 364325, Inédit au recueil Lebon

JURISPRUDENCE :

Conseil d'Etat, Section, du 3 novembre 1995, 152650, publié au recueil Lebon

« Pourvoi en cassation dirigé contre l'ordonnance par laquelle un président de tribunal administratif a rejeté la demande tendant à la suspension et à la rectification de la procédure de passation d'un marché.

Cette procédure ayant été achevée et le contrat conclu après l'enregistrement du pourvoi, les conclusions de celui-ci sont devenues sans objet »