Ce n’est pas un poisson d’avril anticipé et la loi du 31 décembre 1975 modifiée va être appliquée différemment par le code des marchés publics. L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 permet désormais à l’acheteur public, de limiter l’étendue de la sous-traitance dans un marché public en exigeant que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire. Les articles 62 et 63 apportent des modifications en permettant à l’acheteur public d’exiger que les tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire du marché public et en lui permettant aussi de contrôler le prix anormalement bas éventuellement proposé par le titulaire du marché public à son sous-traitant. S’agissant des marchés de défense et de sécurité, une sous-traitance limitée aux prestations ne faisant pas l’objet d’un contrat d'entreprise (cahier des charges spécifique au pouvoir adjudicateur), dont le prestataire est dénommé appelé « sous-contractant » a été autorisée. On comprend bien que les besoins spécifiquement déterminés par la défense, du fait de leur confidentialité, sont confiés « intuitu personae » à l’entrepreneur principal titulaire du marché qui ne peut se départir de ses habilitations confidentielles. Par contre les fournitures ou prestations courantes que l’on trouve librement dans le commerce en l’état peuvent être confiées à un sous-contractant. D’ailleurs, l’acheteur public pourra même imposer au titulaire de mettre en concurrence les opérateurs économiques afin de les choisir comme sous-contractants de sous-contracter une partie des marchés publics de défense ou de sécurité.
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Exemples de questions abordées : ICI
1) Dispositions relatives à la sous-traitance dans les marchés publics
L’article 62 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose :
« I. - Le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution de ce marché public dans les conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975 susvisée.
Pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation dans le cadre d'un marché public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire.
II. - Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l'acheteur exige que l'opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations.
Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l'offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou n'accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l'offre, dans des conditions fixées par voie réglementaire. »
Commentaire de Me ICARD : tout d’abord la sous-traitance qui était auparavant réservée aux « marchés de travaux » et aux « marchés de services » a été étendue aux marchés de « fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation ». Dans ces types de marché, les acheteurs publics peuvent « exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire. »
De plus, contrairement à ce qui se faisait auparavant, l’acheteur public peut contrôler l’aspect anormalement bas du prix des prestations sous traitées proposé par le titulaire du marché à son sous-traitant et il peut rejeter la demande de sous-traitance si elle est présentée en même temps que l’offre ou refuser le sous-traitant si la demande est présentée après le dépôt de l'offre.
2) Dispositions relatives aux sous-contrats dans les marchés publics de défense ou de sécurité
L’article 63 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose :
« I. - Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, le titulaire peut, sous sa responsabilité, confier à un autre opérateur économique, dénommé sous-contractant, l'exécution d'une partie d'un marché public, y compris un marché public de fournitures, sans que cela consiste en une cession du marché public.
En cas de sous-contrat, le titulaire du marché principal demeure personnellement responsable de l'exécution de toutes les obligations résultant du marché.
Il ne peut pas être exigé du titulaire qu'il se comporte de façon discriminatoire à l'égard de ses sous-contractants potentiels, notamment en raison de leur nationalité.
II. - Au sens du présent article, un sous-contractant est un sous-traitant au sens de la loi du 31 décembre 1975 susvisée ou un opérateur économique avec lequel le titulaire conclut aux fins de la réalisation d'une partie du marché public, un contrat dépourvu des caractéristiques du contrat d'entreprise.
Un contrat est dépourvu des caractéristiques du contrat d'entreprise, au sens de l'alinéa précédent, lorsqu'il a pour objet la fourniture de produits ou la prestation de services qui ne sont pas réalisés spécialement pour répondre aux besoins de l'acheteur.
III. - L'acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire, notamment pour des motifs liés à la sécurité des approvisionnements ou des informations.
IV. - L'acheteur peut demander au candidat, au soumissionnaire ou au titulaire d'un marché public d'indiquer l'identité des sous-contractants qu'il entend solliciter ainsi que la nature et l'étendue des prestations qui leur seront confiées. Il peut exiger du soumissionnaire ou du titulaire la remise des sous-contrats. »
V. - L'acheteur peut ne pas accepter un opérateur économique proposé par le candidat, le soumissionnaire ou le titulaire comme sous-contractant, pour l'un des motifs prévus aux articles 45, 46, 48 et 50 ou au motif qu'il ne présente pas les garanties suffisantes telles que celles exigées pour les candidats du marché public principal, notamment en termes de capacités techniques, professionnelles et financières ou de sécurité de l'information ou de sécurité des approvisionnements.
VI. - L'acheteur peut :
1° Imposer au titulaire de mettre en concurrence les opérateurs économiques afin de les choisir comme sous-contractants ;
2° Imposer au titulaire de sous-contracter une partie des marchés publics de défense ou de sécurité.
Pour l'application du présent VI, les opérateurs économiques liés au titulaire ne sont pas considérés comme des sous-contractants. »
Commentaire de Me ICARD : en matière de marchés publics de défense ou de sécurité, l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 a recours à la notion de « sous-contractant » qui est un sous-traitant au sens de la loi du 31 décembre 1975 avec lequel le titulaire conclut aux fins de la réalisation d'une partie du marché public, un contrat dépourvu des caractéristiques du contrat d'entreprise. »
L’ordonnance précise qu’ « un contrat est dépourvu des caractéristiques du contrat d'entreprise, lorsqu'il a pour objet la fourniture de produits ou la prestation de services qui ne sont pas réalisés spécialement pour répondre aux besoins de l'acheteur. »
Ainsi, le titulaire d’un marché public de défense et de sécurité peut désormais « sous sa responsabilité, confier à un autre opérateur économique, dénommé sous-contractant, l'exécution d'une partie d'un marché public, y compris un marché public de fournitures, sans que cela consiste en une cession du marché public. »
De plus l’acheteur public peut même « imposer au titulaire de mettre en concurrence les opérateurs économiques afin de les choisir comme sous-contractants » ou même « lui imposer de sous-contracter une partie des marchés publics de défense ou de sécurité. »