Contentieux de l'exécution
06/12/2008 - Le versement des avances aux titulaires de marchés publics ou à leurs sous-traitants

L'octroi des avances avant service fait vise à faciliter l'exécution des marchés et assurer l'égalité d'accès aux marchés entre les entreprises disposant d'une trésorerie suffisante pour démarrer l'exécution des prestations et celles qui n'en disposent pas comme des petites et moyennes entreprises et les associations. En application de l'article 86 du code des marchés publics, les marchés publics peuvent donner lieu à des versements à titre d'avances, d'acomptes, de règlements partiels définitifs ou de solde mais le titulaire du marché peut toujours refuser le versement  d'une avance même lorsqu'il est rendu obligatoire par le code des marchés publics. Le marché public peut également prévoir le versement d'une avance dans les cas où elle n'est pas obligatoire. Le taux et les conditions de versement de l'avance sont fixés par le marché et ne peuvent être modifiés par avenant. Le montant de l'avance ne peut être affecté par la mise en oeuvre d'une clause de variation de prix.

L'article 87 du code des marchés publics dispose qu'une avance est accordée au titulaire d'un marché lorsque le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à 50 000 Euros HT et dans la mesure où le délai d'exécution est supérieur à deux mois. Cette avance n'est due au titulaire du marché que sur la part du marché qui ne fait pas l'objet de sous-traitance.

Dans le cas d'un marché à bons de commande, comportant un montant minimum supérieur à 50 000 Euros HT, l'avance est accordée en une seule fois sur la base de ce montant minimum.

Dans le cas d'un marché à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum, l'avance est accordée pour chaque bon de commande d'un montant supérieur à 50 000 Euros HT et d'une durée d'exécution supérieure à deux mois.

Dans le cas d'un marché à bons de commande, comportant un montant minimum supérieur à 50 000 Euros HT, passé en application des articles 7 et 8 du code des marchés publics et lorsque chaque service ou organisme procède lui-même au paiement des prestations qu'il a commandées, le marché peut prévoir que le régime de l'avance est celui qui relève des dispositions applicables aux marchés à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum.

I) -  Avance égale à 5 % du montant initial TTC du marché ou de la tranche affermie ou du bon de commande.

1° Avance de 5 % du montant initial, toutes taxes comprises, du marché ou de la tranche affermie si leur durée est inférieure ou égale à douze mois ; si cette durée est supérieure à douze mois, l'avance est égale à 5 % d'une somme égale à douze fois le montant mentionné ci-dessus divisé par cette durée exprimée en mois ;

Exemple 1 : calcul de l'avance dans le cadre d'un marché de travaux de 300.000 euros TTC et d'une durée contractuelle de 10 mois.

Montant de l'avance : 300.000 x 5/100  = 15.000 euros TTC    

 Exemple 2 : calcul de l'avance dans le cadre d'un marché de travaux de 300.000 euros TTC et d'une durée contractuelle de 18 mois.

Montant de l'avance : 300.000 x 5/100 x 12/18 = 10.000 euros TTC    

 2° Dans le cas d'un marché à bons de commande comportant un montant minimum supérieur à 50 000 Euros HT, à 5 % du montant minimum si la durée du marché est inférieure ou égale à douze mois ; si cette durée est supérieure à douze mois, l'avance est égale à 5 % d'une somme égale à douze fois le montant minimum divisé par la durée du marché exprimée en mois ;

Exemple 1 :

Montant minimum d'un marché à bons de commande : 1.250.000 euros TTC

Durée contractuelle du marché : 12 mois

Montant de l'avance : 1.250.000 x 5/100 = 62.500 euros TTC

Exemple 2 :

Montant minimum d'un marché à bons de commande : 1.250.000 € TTC

Durée contractuelle du marché : 48 mois

Montant de l'avance : 1.250.000 x 5/100 x 12/48 = 15.625 euros TTC 

 3° Dans le cas d'un marché à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum ou qui comporte un minimum et un maximum fixé en quantité, pour chaque bon de commande d'un montant supérieur à 50 000 Euros HT et d'une durée d'exécution supérieure à deux mois, à 5 % du montant du bon de commande si la durée prévue pour l'exécution de celui-ci est inférieure ou égale à douze mois ; si cette durée est supérieure à douze mois, l'avance est égale à 5 % d'une somme égale à douze fois le montant du bon de commande divisé par la durée prévue pour l'exécution de celui-ci exprimée en mois.

Exemple 1 :

Montant du bons de commande : 60.000 € euros TTC

Durée d'exécution du bon de commande : 3 mois

Montant de l'avance : 60.000 x 5/100 = 3.000 euros TTC 

II) - Avance comprises entre 5 % et 30 % du montant initial TTC du marché ou de la tranche affermie ou du bon de commande.

Le marché peut prévoir que l'avance versée au titulaire dépasse les 5 % sans excéder 30 % des montants mentionnés ci-dessus. L'article 89 du code des marchés publics dispose alors que lorsque le montant de l'avance est inférieur ou égal à 30 % du montant du marché, les collectivités territoriales peuvent conditionner son versement à la constitution d'une garantie à première demande portant sur tout ou partie du remboursement de l'avance. Les deux parties peuvent s'accorder pour substituer à cette garantie une caution personnelle et solidaire et cette disposition n'est pas applicable aux organismes publics titulaires d'un marché. Pour les marchés passés pour les besoins de la défense, l'obligation de constituer cette garantie peut être supprimée ou aménagée par un arrêté conjoint du ministre chargé de la défense et du ministre chargé de l'économie.

 III) - Avance d'un montant maximum égal à 60 % du montant initial TTC du marché ou de la tranche affermie ou du bon de commande.

 L'avance peut toutefois être portée à un maximum de 60 % des montants mentionnés ci-dessus, sous réserve que le titulaire constitue une garantie à première demande  conformément aux dispositions de l'article 90 du code des marchés publics.

IV) Le remboursement de l'avance par précompte sur les sommes dues au titulaire du marché.

Le remboursement de l'avance s'impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixés par le marché par précompte sur les sommes dues à titre d'acomptes ou de règlement partiel définitif ou de solde.

Il doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant toutes taxes comprises des prestations qui lui sont confiées au titre du marché ou de la tranche affermie, du bon de commande dans le cas d'un marché à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum, du montant minimum dans le cas d'un marché à bons de commandes comportant un montant minimum.

Dans le silence du marché, le remboursement s'impute sur les sommes dues au titulaire quand le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 65 % des montants mentionnés au I.

Les dispositions du présent article s'appliquent aux marchés reconductibles, sur le montant de la période initiale et aux marchés reconduits, sur le montant de chaque reconduction.

 V) Les modalités  pratiques de versement de l'avance aux sous-traitants.

 Une avance est versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct calculée par référence au montant des prestations sous-traitées énoncées dans le marché ou dans l'acte spécial de sous-traitance.

 Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché ou de l'acte spécial de sous-traitance par le pouvoir adjudicateur.

Le remboursement de cette avance s'effectue selon des modalités identiques à celles applicables au titulaire du marché décrites dans le paragraphe IV ci-dessus.

Si le titulaire du marché qui a perçu l'avance sous-traite une part du marché postérieurement à sa notification, il rembourse l'avance correspondant au montant des prestations sous-traitées, même dans le cas où le sous-traitant ne peut pas ou ne souhaite pas bénéficier de l'avance.

Le remboursement par le titulaire s'impute sur les sommes qui lui sont dues par le pouvoir adjudicateur dès la notification de l'acte spécial.

Maître André ICARD

 Cabinet d'Avocats André ICARD
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