Contentieux de la passation
06/12/2008 - Les marchés publics à bons de commande

I - Définition : un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques (entreprises) et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande, dans la mesure où l'acheteur public n'est pas en mesure de connaître précisément à l'avance les quantités à commander ou s'il a des raisons de douter de la possibilité de réaliser en une seule fois l'ensemble d'un programme. Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande qui sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré (émission des bons de commande).

 II - Les bons de commande : ce sont des documents écrits adressés au fur et à mesure des besoins au titulaire du marché qui  déterminent la quantité commandé des prestations ou des produits décrit dans le marché à bons de commande.

III - Durée des marchés à bons de commande : la durée du marché est limitée à quatre ans maximum, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans.

IV - Période d'émission des bons de commande : l'émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. L'acheteur public ne peut cependant retenir une date d'émission et une durée d'exécution de ces bons de commande telles que l'exécution des marchés se prolonge au-delà de la date limite de validité du marché dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques.

V - Les quantités commandées : le marché à bons de commande peut prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclu sans minimum ni maximum ou prévoir seulement un minimum et pas de maximum ou un maximum et pas de minimum (Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 24/10/2008, 314499).

 1°) - Marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum

Toutefois, lorsque le pouvoir adjudicateur a une visibilité sur les quantités souhaitées, il a intérêt à conclure des marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum, permettant d'obtenir des offres économiquement plus avantageuses.

Dans un marché à bons de commande, le montant minimum et le montant maximum constituent respectivement un engagement de la personne publique à l'égard du titulaire du marché et un engagement de l'entreprise à l'égard de l'administration. Ainsi, le montant maximum est la limite supérieure des obligations à la charge du titulaire. L'administration cocontractante ne peut le contraindre à le dépasser. Le montant minimum engage le maître de l'ouvrage à émettre des bons de commande à hauteur de ce dernier. Les modalités de versement de l'indemnité due ne sont pas prévues par un texte réglementaire à l'exception du cahier des clauses administratives générales applicables aux travaux qui dispose que "dans le cas d'un marché à commandes, l'entrepreneur a droit à être indemnisé du préjudice subi lorsque le montant minimal de travaux spécifié n'est pas exécuté" (article 16.2). En conséquence, si le total effectif des commandes passées dans le cadre du marché n'atteint pas le minimum, le titulaire qui en fait la demande auprès de l'administration est en droit d'obtenir une indemnité évaluée à hauteur de la différence entre le montant total des commandes et le minimum prévu au marché. Dans un arrêt Conseil d'Etat, 2 SS, du 18 janvier 1991, 80827, mentionné aux tables du recueil Lebon, le Conseil d'Etat a considéré que l'indemnité ne couvrait que la marge bénéficiaire perdue et non la rémunération du gérant de la société qui n'a pas personnellement contribué à l'exécution des travaux prévus au marché "dans des conditions permettant de regarder une part de sa rémunération comme une charge qu'aurait couverte le règlement desdits travaux".

 2°) - Marchés à bons de commande avec un minimum et sans maximum et inversement

Les dispositions de l'article 77 du code des marchés publics ne font pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur prévoie un minimum en valeur ou en quantité sans fixer de maximum et inversement. Dans un arrêt du 24 octobre 2008, le Conseil d'Etat a jugé que le choix d'un pouvoir adjudicateur de lancer un marché à bons de commande comportant un montant minimum n'impliquait pour la personne publique l'obligation d'indiquer un montant maximum. Aux termes de l'article 77 du code des marchés publics : « I. Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. / Il peut prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclu sans minimum ni maximum (...) ».

 Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 24/10/2008, 314499

Le pouvoir adjudicateur qui passe un marché à bons de commandes sans minimum ni maximum est tenu de faire figurer dans le cadre « Quantité ou étendue globale » de l'avis d'appel d'offres, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités de résidus de fumée à traiter ou des éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché.

Dans un arrêt du 24 octobre 2008, le Conseil d'Etat rappelant que les marchés à bons de commande devaient être regardés comme des accords-cadres au regard du droit communautaire a considéré que le juge du référé pré contractuel du Tribunal administratif de Lille n'avait pas commis d'erreur de droit en jugeant que, même si l'article 77 du code des marchés publics prévoit qu'un marché à bons de commande peut être passé « sans minimum ni maximum », la Communauté d'agglomération de l'Artois, qui entendait passer un tel marché, était cependant tenue de faire figurer, dans le cadre « Quantité ou étendue globale » de l'avis d'appel d'offres, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités de résidus de fumée à traiter ou des éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché.

Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 24/10/2008, 313600

Règlement (CE) n° 1564 / 2005 de la Commission du 7 septembre 2005

3°) - Marchés à bons de commande sans minimum et sans maximum

Le marché à bons de commande peut être conclu sans minimum ni maximum donnant ainsi plus de liberté à l'acheteur public qui n'est plus tenu de garantir dès le départ un minimum de dépenses.

4°) -  Besoins occasionnels de faible montant

Pour des besoins occasionnels de faible montant, le pouvoir adjudicateur peut s'adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas 1 % du montant total du marché, ni la somme de 10 000 Euros HT.

Maître André ICARD

 Cabinet d'Avocats André ICARD
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