EN BREF : il est parfois recommandé de former un référé provision en lieu et place d’un recours au fond en indemnisation, par exemple à la suite d’une ordonnance d’expertise lorsque le montant du préjudice est connu ou en cas de refus de versement d'un élément obligatoire de rémunération, d’attribution d’une subvention conventionnée à une association, où bien lorsque le montant réclamée au titre de la provision est proche du montant total que l’on espère obtenir du juge du fond. Le référé provision est une procédure plus simple, plus rapide et beaucoup moins coûteuse que la procédure au fond. Mais attention, le juge administratif ne s’étant jamais prononcé sur le point de savoir si le référé provision, comme le référé expertise, suspend le délai de recours contentieux, il faut rester prudent quant à l’utilisation du référé provision dans la mesure « où l'existence de l'obligation » serait « sérieusement contestable » et qu’il faudrait saisir ultérieurement le juge du fond. (Gare à la forclusion).
L’article R.541-1 du code de justice administrative dispose que : « Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. »
1) Le référé provision ne nécessite pas de demande préalable ...
NON : dans un arrêt en date du 18 novembre 2003, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a jugé que « (…) Considérant que l'objet du référé-provision organisé par cet article qui, dans la rédaction qu'en a donné le décret du 22 novembre 2000, a supprimé l'exigence d'une demande au fond, est de permettre le versement rapide d'une provision, assortie le cas échéant d'une garantie, dans les cas où la créance invoquée par le demandeur n'apparaît pas sérieusement contestable ; qu'il en résulte que la demande de provision peut être introduite avant toute décision administrative et donc, sauf dans les cas où il existe une obligation spécifique de recours ou de réclamation préalable auprès de l'administration, sans même avoir formé une demande susceptible de faire naître une telle décision ; qu'une telle obligation n'existant pas en l'espèce, les consorts X sont dès lors fondés à soutenir que c'est à tort que le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre a rejeté leur demande de provision au motif que, le centre hospitalier universitaire de Pointe-à-Pitre n'ayant pas été saisi d'une demande préalable, l'existence de l'obligation dont ils se prévalent ne peut être regardée comme n'étant pas sérieusement contestable ; (…) »
En matière fiscale, dans un arrêt en date du 10 juillet 2002, le Conseil d’Etat considère qu’« (…) une créance détenue par un assujetti sur l'Etat au titre du droit à remboursement de crédits de taxe sur la valeur ajoutée est au nombre des créances entrant dans le champ de la procédure de référé-provision prévue à l'article R. 541-1 du code de justice administrative. L'objet du référé provision organisé par l'article R. 541-1 est de permettre le versement rapide d'une provision, assortie le cas échéant d'une garantie, dans les cas où la créance invoquée par le demandeur n'apparaît pas sérieusement contestable. S'il résulte des dispositions des articles L. 190, L. 199 et R.190-1 du livre des procédures fiscales et de l'article 242-0A de l'annexe II au code général des impôts que la demande de provision ne peut être formée avant la demande en remboursement de crédits de taxe sur la valeur ajoutée adressée à l'administration et constituant une réclamation contentieuse, cette demande de provision peut être introduite avant l'expiration du délai imparti à l'administration par l'article R.* 198-10 du livre des procédures fiscales.(…) »
Conseil d'Etat, Section, du 10 juillet 2002, 244411, publié au recueil Lebon
2) ... Mais en matière de marchés publics, il faut une demande préalable mais il n’est pas nécessaire d’attendre que celle-ci soit parvenue à son terme pour placer le référé.
« Stipulations du cahier des clauses administratives générales (CCAG), applicables au marché en cours, prévoyant la mise en œuvre d'une procédure de recours préalable avant la saisine du juge administratif. L'existence même de ce recours prévu au contrat fait obstacle à ce qu'une des parties saisisse directement le juge administratif, y compris le juge statuant en référé. Cependant, ce dernier peut être saisi dès lors qu'une des parties a engagé la procédure de recours préalable, sans attendre que celle-ci soit parvenue à son terme. »
Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 16/12/2009, 326220