EN BREF : même si en pratique il est assez rare que les salariés saisissent directement le tribunal administratif, mais forment un recours gracieux ou hiérarchique non suspensif contre une décision de l’inspecteur du travail accordant une autorisation administrative de licenciement, il peut être préférable de saisir directement le tribunal administratif d’un recours au fond assorti d’une requête en référé suspension, car les recours gracieux, hiérarchiques et contentieux ne sont pas suspensifs.
Cependant, il faut faire très vite car une fois que le licenciement sera effectif, le référé suspension ne sera plus recevable.
Le référé suspension peut être utilisé par un salarié pour demander la suspension de la décision d'autorisation de licenciement et éviter ainsi que son licenciement lui soit notifié.
Pour former un tel recours, il faut justifier d'un caractère d'urgence et d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (article L.521-1 du code de justice administrative).
1 - La requête en référé suspension doit être présentée avant que le licenciement ne soit intervenu c'est-à-dire avant l'envoi de la lettre de licenciement.
« Les dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ne permettent au justiciable de demander la suspension d'une décision administrative qu'à la condition qu'une telle décision soit encore susceptible d'exécution. L'autorisation administrative de licenciement d'un salarié protégé doit être regardée comme entièrement exécutée à la date à laquelle le licenciement est notifié à ce salarié par l'employeur, sans que puissent y faire obstacle les modifications apportées par la loi du 28 octobre 1982 aux articles L. 412-13, L. 425-3 et L. 436-3 du code du travail, qui reconnaissent au salarié protégé dont l'autorisation de licenciement a été annulée le droit à être réintégré, à sa demande, dans son emploi ou dans un emploi équivalent. Par suite, une demande tendant à ce que le juge des référés suspende une telle autorisation de licenciement est sans objet et donc irrecevable. »
Conseil d'État, 4ème et 5ème sous-sections réunies, 07/12/2009, 327259
« La rupture du contrat de travail prenant effet à la date de l'envoi, et non de la notification, de la lettre de licenciement au salarié - et l'autorisation de licenciement devant de ce fait être regardée comme entièrement exécutée - la demande de suspension de l'autorisation devient sans objet postérieurement à la date d'envoi. »
Le caractère d'urgence est apprécié au regard de la gravité des effets du licenciement sur la situation du salarié.
Le juge exerce un contrôle tant sur la régularité formelle que sur les motifs de la décision.
2- L'exercice d'un recours gracieux ne fait pas obstacle à l'introduction simultanée d'un recours gracieux, hiérarchique ou contentieux au cours duquel l'inspecteur du travail retirera éventuellement sa décision.
Conseil d'Etat, 4 / 1 SSR, du 24 juillet 1987, 63615, mentionné aux tables du recueil Lebon
« Pour prendre sa décision en date du 6 février 1984 autorisant le licenciement pour faute de M. L., l'inspecteur du travail s'est fondé sur les informations qu'il avait recueillies selon lesquelles M. L. n'avait pas rejoint son poste de travail le 23 septembre 1983 à l'issue de ses congés et d'un arrêt de maladie, en raison de ce qu'il avait été condamné par un tribunal marocain à une peine de prison dont la durée n'était pas connue. Or il ressort des pièces du dossier que l'employeur de M. L. avait connaissance, lorsqu'il a demandé l'autorisation de licencier M. L. le 9 décembre 1983, de ce que celui-ci avait été condamné à une peine limitée à un an de prison. Cette information, déterminante pour la réponse que l'inspecteur du travail devait donner à la demande qui lui avait été faite, ne lui avait pas été transmise par l'employeur. Ainsi c'est à bon droit que l'inspecteur du travail, informé de cet élément nouveau postérieurement à sa décision du 6 février 1984, a, sur recours gracieux de M. L., rapporté sa décision entachée d'une erreur de fait.
M. L. n'a pas rejoint son poste de travail le 23 septembre 1983 à l'issue de ses congés et d'un arrêt de maladie, en raison de ce qu'il avait été condamné par un tribunal marocain à une peine d'un an de prison. Il s'est écoulé une durée d'environ un mois entre le moment où M. L. a été condamné et celui où il en a informé son employeur. Mais, dans les circonstances de l'espèce, cette faute n'est pas d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement. »