Maître André ICARD
Avocat au Barreau du Val de Marne

Recours administratif : les moyens soulevés contre la mauvaise décision sont-ils vraiment inopérants ?

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1°) En cas de recours administratif obligatoire : le juge administratif peut utiliser ses pouvoirs de requalification et considérer que les moyens soulevés contre la première décision sont dirigés contre la seconde décision. 

La seconde décision née du recours préalable obligatoire s’est substituée à la première décision qui est censée ne plus exister. (Par exemple commission des recours des militaires). 

Le recours contre la première décision pourra être rejeté mais le juge peut mais le juge administratif pourra aussi utiliser ses pouvoirs de requalification et considérer que les moyens soulevés contre la première décision sont dirigés contre la seconde décision.

 - En cas de décision implicite de rejet de l'autorité auprès de laquelle s'exerce le recours préalable obligatoire : 

Conseil d’Etat, 22 janvier 2007, Mme Langer, n° 289811, T. p. 882. 

« S'il est saisi de conclusions tendant à l'annulation d'une décision qui ne peut donner lieu à un recours devant le juge de l'excès de pouvoir qu'après l'exercice d'un recours administratif préalable et si le requérant indique, de sa propre initiative ou le cas échéant à la demande du juge, avoir exercé ce recours et, le cas échéant après que le juge l'y a invité, produit la preuve de l'exercice de ce recours ainsi que, s'il en a été pris une, la décision à laquelle il a donné lieu, le juge de l'excès de pouvoir doit regarder les conclusions dirigées formellement contre la décision initiale comme tendant à l'annulation de la décision, née de l'exercice du recours, qui s'y est substituée. » 

- En cas de décision intervenue postérieurement à l'introduction de la requête : 

Conseil d’Etat, 22 novembre 2006, Nzaou, n°284128, T. p. 895 

« Même si un étranger auquel un refus de visa a été opposé par les autorités consulaires se borne à attaquer cette seule décision de refus devant le Conseil d'Etat, ses conclusions doivent être regardées, lorsque l'intéressé a bien saisi la commission de recours contre les refus de visa d'entrée en France, comme dirigées contre la décision de cette dernière, née postérieurement à la saisine du juge. » 

2°) En cas de recours administratif facultatif : les moyens dirigés contre le seul acte initial sont inopérants, mais les vices entachant la première décision peuvent être invoqués à l’appui des conclusions dirigées contre la seconde décision. 

Conseil d'État, 7ème et 5ème sous-sections réunies, 03/11/2003, 248606, Publié au recueil Lebon 

« La décision du ministre de la défense prise après intervention de la Commission des recours des militaires instituée par le décret du 7 mai 2001 s'est entièrement substituée à la décision attribuant à l'intéressé sa notation. Le moyen tiré de ce que cette dernière décision n'a pas donné lieu à l'entretien prévu à l'article 5 du décret du 31 décembre 1983 est sans influence sur la légalité de la décision du ministre, prise après avis de la Commission des recours des militaires, laquelle, si elle ne peut se substituer au notateur pour avoir avec le militaire l'entretien prévu à l'article 5 du décret du 31 décembre 1983, dispose, en vertu des dispositions du décret du 7 mai 2001, de tous moyens pour procéder à un examen complet de chaque cas qui lui est soumis, en faisant bénéficier le militaire qui la saisit des garanties propres à une telle procédure. » 

- Mais les vices entachant la première décision peuvent être invoqués à l’appui des conclusions dirigées contre la seconde décision. 

Conseil d'État, Section du Contentieux, 18/11/2005, 270075, Publié au recueil Lebon 

« La substitution à la décision administrative initiale de la décision prise relativement à un tableau d'avancement par le ministre de la défense après avis de la commission de recours des militaires ne fait pas obstacle à ce que soit invoqué à l'encontre de cette décision un moyen tiré de l'irrégularité de la procédure suivie devant la commission d'avancement préalablement à la décision administrative initiale. L'institution d'un recours administratif, préalable obligatoire à la saisine du juge, a pour effet de laisser à l'autorité compétente pour en connaître le soin d'arrêter définitivement la position de l'administration. Il s'ensuit que la décision prise à la suite du recours se substitue nécessairement à la décision initiale et qu'elle est seule susceptible d'être déférée au juge de la légalité. Si l'exercice d'un tel recours a pour but de permettre à l'autorité administrative, dans la limite de ses compétences, de remédier aux illégalités dont pourrait être entachée la décision initiale, sans attendre l'intervention du juge, la décision prise sur le recours n'en demeure pas moins soumise elle-même au principe de légalité. En l'espèce, la substitution à la décision administrative initiale de la décision prise relativement à un tableau d'avancement par le ministre de la défense après avis de la commission de recours des militaires ne fait pas obstacle à ce que soit invoqué à l'encontre de cette décision un moyen tiré de l'irrégularité de la procédure suivie devant la commission d'avancement préalablement à la décision administrative initiale. » 

« Considérant en revanche, que le requérant est recevable à contester la décision du 17 juin 2004 ; qu'eu égard à la circonstance qu'il a critiqué dans son recours administratif aussi bien la légalité externe que la légalité interne de la décision initiale, il lui est en tout état de cause loisible d'invoquer devant le juge tout moyen tiré de l'illégalité de la décision finale de refus d'inscription au tableau d'avancement ; » 

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